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如何将商业思维与法律思维

引言：作为商事律师，具备良好的商业，会帮助你深入分析交易事项的法律风险、拓宽解决争议的路径、找到贴合商业事项的法律意见。笔者将根据自身实务经验，从交易合同审核视角，从宏观与微观两个方面分享如何将商业思维与法律思维结合起来，希望对大家有所裨益。

建议阅读时间5分钟

一、审核交易合同，要充分了解具体业务的商业架构，以促成交易与降低风险为目的

1、合同审核前，要充分了解具体业务的商业架构

作为商事律师，首先我们需要充分认识到：法律是为商业服务的，我们出具的所有法律意见均是建立在商业交易之上。好的法律意见，一定是极度贴合客户的商业目的。为实现“贴合”目的，我们就需要充分了解具体业务的交易架构，切不可直接根据客户给到的情况简介、原始合同文本等直接出具。

我们需要了解的商业架构，不仅仅指该项业务的交易模式，还包括己方商业目的、双方各自核心义务、盈利模式、具体、特殊情形等。但是，也并非所有的商业活动都需要一一了解上述内容，对于相对简单、常规的业务，可以重点了解具体交易流程、特殊情况。了解各项内容，是为了流畅交易环节、防范违约风险、便利己方维权等，从而更好地实现己方客户商业目的。

2、合同审核中，以促成交易与降低风险为目的

法律是为商业服务，故出具的法律意见必须以促成交易为目的；同时，“法律意见”的内在要义就是“合法合规、降低风险”。在充分了解某项具体业务的商业架构后，围绕两大目的，我们出具法律意见过程中需要重点关注以下内容：

（1）判断合同性质：不同类型的交易合同，交易习惯不同，适用的法律法规亦不相同，我们需要关注的核心要点以及法律风险也会有所不同。故拿到一份协议，我们首先需要从具体合同条款来准确判定合同性质。注意，千万不可直接根据“协议名称”来判定合同性质，实践中经常会出现“协议名称”与“具体合同条款”不一致的情况，而且部分协议包含多层性质不同的法律关系，我们需要全面谨慎判断。

（2）核心商业架构设置能否达成商业目的：一般情况，某项业务的核心商业架构由客户自行确定，但是如果某些商业架构相对复杂或者双方难以协商一致时，我们在参与商业架构设置的过程中，可以将整个商业架构拆分成多个节点，重点针对双方的分歧点，一一思考替代方案（如反向方案）或迂回方案（如增加交易环节、交易链条），最后将整个方案进行整合，形成完整统一方案。

（3）双方核心权利义务是否平衡：商业活动中，由于商业地位的差异，我们无法实现双方所有权利义务均完全对等。我们要关注的是，双方核心权利义务是否对等，即我们不仅要关注己方核心权利义务之上的条款，同时也要关注对方核心权利义务之上的条款，如此对方才会觉得本次交易相对公平且有一定的保障，而非一味偏向一方、双方权利义务完全失衡。

（4）具体交易环节是否流畅：如某项业务设置的交易环节是否具备较强的可操作性且己方操作难度低、是否存在跳空交易步骤问题、交易环节是否可以进行简化、重要交易节点是否达到较好控制等。

（5）违约风险是否已经防范：违约风险既要考虑对方，同时也要考虑己方。违约责任条款=违约情形+对应的违约责任：违约情形一般是根据双方各自的权利义务来确定，对于较为复杂的商业交易，违约情形可以区分为“根本违约”与“一般违约”；违约责任一般是根据该种违约情形对合同履行的影响程度来具体确定，常见的违约责任设置包含：要求违约方支付违约金、赔偿损失、继续履行、解除合同等。

（6）己方维权难度是否过高：维权难度包含两方面内容，一方面是己方客户的举证难度，另一方面是己方客户解决争议的成本。举证难度，即如果出现争议，该事项的举证责任归属何方、己方是否可以轻易获取该证据等；己方客户解决争议的成本，即如交易事项出现争议，管辖地是否便利己方、维权成本（如诉讼费、律师费、仲裁费、保全费等）是否约定由对方承担等。

举个简单的例子，笔者曾审核过的一份供应链《买卖合同》，己方为卖方、对方为买方，常规情况下，我方向对方交付货物时，对方在《出库单》签字证明我方已完成交付，但该项业务比较特殊，配送方式为我方合作的供应链公司自行安排司机货运，但我方无法管理与控制该货运司机，导致我方经常无法拿到《出库单》。为防后续双方出现争议，从合同条款设置角度，我方可以设置“对方收到货物后，将出库单签字后拍照回传义务“。同时设置，”如果对方未在一定时间内回传该单据，视为货物交付完成。”如此设置的原因是，出库单一般是一式两份、双方各一份，既然我方难以取得司机这份单据，那我们可以换位思考，从对方获取其持有的这份单据。同时考虑到，对方有可能忘记或拒绝回传单据，设置一定期限，将未回传行为推定为货物交付完成，如此就免除了我方的举证责任。

（7）其他考虑因素：上述列举的仅为笔者个人认为需重点关注的内容，但实践中商业交易存在千差万别，需要关注的内容需要根据具体业务予以细致区分。比如特许经营业务中的特殊要求（如特许人的资质要求、合同冷静期条款的设置等）。

现举个简单的例子来分析上述要点的实操步骤，供大家参考：

案情简介：甲乙双方达成以制造机为合同标的的购销合同，甲方为卖方（A 公司），乙方为买方（B公司），其中乙方对“制造机”存在个性化要求，即合同标的为乙方专门定制的个性化制造机。对于该类协议，我们考虑角度详见下图：

二、保持与客户的持续沟通交流，跟进业务后续进展

保持持续沟通交流、跟进业务后续进展，主要是为了掌握该项业务的进展程度，尤其是了解该项业务在实操层面的进展，包括具体交易环节是否流畅、执行过程哪些环节遇到问题、遇到哪些问题、是否出现预料之外的问题等，跟进的目的一方面是对交易过程中出现的问题，及时思考具体应对方案（此处的应对方案考虑要点，又回到本文第一条所述内容，此处不再赘述）、提前防范后续风险。

另外，持续跟进的过程，也是我们丰富商业交易实务经验的过程。该种丰富，可以是某一小环节操作流程经验的丰富，也可以是大环节交易结构经验的丰富，两者相辅相成。“法律的生命在于经验，而非逻辑。”经验累积的多了，就会更能理解法条，理解法条背后的立法目的、逻辑架构，理解我们、工作的现实世界。

以上仅为笔者的个人看法，供大家参考，也欢迎大家与笔者一起讨论交流。

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